Voluntad procreacional, gestación por sustitución y ampliación de derechos en un país que ya legisló a favor del matrimonio igualitario son algunos de los temas que se tratan en el nuevo Código Civil. Uno de los puntos centrales que se comenzará a regular es la filiación de quienes nazcan a través de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA). Marisa Herrera, especialista en Derecho de Familia, docente e investigadora del Conicet, participó en uno de los equipos que elaboró en el proyecto el capítulo referido a la filiación y explica la propuesta de reforma.
Por Laura Rosso
El Código Civil actual, que data del año 1871, sólo prevé la filiación por naturaleza. En el año 1948 se aprobó en nuestro país la primera ley de adopción. Si bien ya había algunos proyectos de ley, el hecho detonante de esta regulación fue el fuerte terremoto en la provincia de San Juan producido en 1944 por el cual muchos chicos quedaron huérfanos. En ese contexto, se hizo necesaria una ley para darle una respuesta legal al tema. A ese proceso histórico de las filiaciones –primero biológica, luego adoptiva– se agregan en esta reforma las Técnicas de Reproducción Humana Asistida como tercera fuente filial. Si bien estas técnicas son utilizadas desde hace años, se pusieron más en evidencia desde la sanción de la ley de matrimonio igualitario. “Hasta ese momento, los niños nacidos por técnicas ‘pasaban’ como si fueran por filiación biológica; en cambio, al extender el matrimonio a las parejas del mismo sexo, saltaba a la vista que las reglas generales para la filiación biológica quedaban cortas. Como el Código Civil se ocupa de regular los derechos de las personas, debe también ocuparse de regular la determinación de la filiación de los chicos que nacen de técnicas de reproducción asistida, sea que nazcan dentro de una pareja de igual o diverso sexo. El nuevo código las a va regular como una nueva fuente de la filiación, con sus propias reglas.” Así comienza a hablar del tema Marisa Herrera, mencionando el artículo 19 del capítulo I del proyecto, donde se regula el comienzo de la existencia humana, tanto por filiación biológica –a partir de la concepción en el seno materno– como a través de las técnicas de reproducción humana asistida. Dice: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”. ¿Qué pasará en este último caso? ¿Cómo se van a regulan las TRHA? Herrera cuenta: “Hay que decir qué pasa con estas técnicas porque sobre este tema, hoy sin ley, hay dos posturas: si por concepción en el seno materno cuando se trata de técnicas se implica el implante del embrión en la mujer porque éste es un elemento central para que haya, posiblemente, una persona, o si concepción es la unión de óvulo y espermatozoide también fuera del seno materno. En el artículo 19 del código proyectado queda la misma redacción que propuso Vélez Sarsfield, en el que comienza la persona con la concepción en el seno materno en los casos de filiación biológica, es decir, cuando ha habido acto sexual, pero se agrega una previsión específica para el comienzo de la existencia de la persona cuando se trata de técnicas de reproducción asistida, cuya similitud con la ‘concepción en el seno materno’ es la ‘implantación’ en la mujer. Lo más importante es la implantación para que haya viabilidad, desarrollo y posibilidad de una persona, cuyos derechos quedan sujetos al nacimiento con vida; como lo dice hoy el Código Civil. En este contexto, cabe preguntarse qué pasa con los embriones no implantados. En la reforma se aclara que van a ser pasibles de una protección en una ley especial”.
¿Esa es una ley que el Congreso tiene que tratar?
–Sí. Es cierto que proyecto de ley ha habido varios, pero si la reforma sale ya habrá un piso mínimo sobre cómo edificar una nueva ley de las TRHA para estar a tono con algunas consideraciones que se regulan en la reforma y que hacen a la filiación. Por ejemplo: en el proyecto se permite la utilización de material genético de la propia pareja o de un tercero; también se prevé la existencia de embriones no implantados, ya que la súper estimulación de la mujer genera daños en su salud y no es posible evitar la existencia de embriones que no son utilizados en un primer intento, sino que pueden serlo en una segunda o tercera transferencia. Por otro lado, cabe tener en cuenta que por estos días se están llevando a cabo las audiencias en la Corte Interamericana de Derechos Humanos por un caso contra Costa Rica por haber violado varios derechos humanos, como ser el derecho a formar una familia y el derecho al desarrollo de la ciencia entre otros, porque en ese país la Sala Constitucional de la Corte Suprema consideró que era inconstitucional la fertilización in vitro y la técnica heteróloga. Esto es un llamado de atención: se debe permitir la in vitro y la fertilización con material de un tercero, más aún en países como los nuestros que reconocemos el matrimonio igualitario.
¿Qué se pone sobre el tapete con una regulación como la que se propone?
–Que las técnicas de reproducción humana asistida son una realidad que el derecho no puede ni debe silenciar y como muestra de ello se debe tener en cuenta la cantidad de fallos que obligan a las obras sociales o prepagas a cubrir los tratamientos y que, incluso, algunas provincias tienen ley de cobertura. Que si bien la reforma se ocupa de regular, en particular, la filiación derivada de las técnicas (es decir, quienes son padres/madres de un niño que nace mediante el uso de las técnicas), implica sentar algunas bases mínimas sobre las cuales edificar la necesaria ley especial: se permite tanto la fertilización homóloga como heteróloga, se admite la existencia de embriones no implantados –crioconservados–, se regula de manera excepcional la fertilización post mortem, etcétera.
Entonces se va a regular filiación de quienes nazcan por esas técnicas, ¿cuáles son esos núcleos duros?
–Para las TRHA no importa de quién es el material genético, lo que importa es quiénes quieren ser padres, es decir, la llamada “voluntad procreacional”. En el caso de la fertilización homóloga, coincide la voluntad procreacional con la identidad genética (con material de la pareja) y, en cambio, en la fertilización heteróloga no. En ambos casos, a los fines de la determinación del vínculo filial, no importa el dato genético, sino quién o quiénes tienen la voluntad de ser padres debidamente, exteriorizado mediante el consentimiento libre, informado y formal. Entonces se dice en la reforma: hay filiación derivada del acto sexual o por naturaleza, hay filiación adoptiva y hay filiación por TRHA. Cada una de ellas tiene sus particularidades, lo cual amerita que se le reconozca en la reforma a cada una de ellas un espacio con sus propios principios y reglas.
Jurídicamente los padres son dos. Dos madres o dos padres, el vínculo filial son dos.
–Exacto. Se mantiene la regla de que toda persona puede tener, como máximo dos vínculos filiales. Después de la ley de matrimonio igualitario, no importa de qué tipo (mamá/papá - dos madres o dos padres), pero sí siempre dos. En la fertilización heteróloga (con material de un tercero) el donante no es “padre”, no hay vínculo jurídico entre el niño y el donante. Quienes prestan la voluntad procreacional a través del consentimiento expreso son los padres. Para comprender mejor la complejidad de las técnicas, se debe diferenciar tres tipos de identidad: biológica, genética y voluntaria o volitiva. Por ejemplo, en el marco de un matrimonio heterosexual, se utiliza semen de donante. Los padres son los integrantes del matrimonio, los que quieren ser padres. Con la mujer hay identidad biológica, con el marido –el padre– hay identidad voluntaria y con el donante, no hay vínculo filial, sino que hay derecho a conocer los orígenes por existir identidad genética.
¿Que otros puntos van por afuera del código y serán regulados por una ley especial?
–Varios, y destaco algunos: hasta qué edad las mujeres pueden acceder a las técnicas, cantidad de embriones que se transfieren en cada intento, el destino y protección de los embriones crioconservados, los derechos y obligaciones de los centros médicos, la autoridad de aplicación que tendrá a su cargo las debidas funciones de control, etcétera. ¿Cuáles son las virtudes de que exista una ley especial? Que podría sufrir modificaciones a tono con el avance de la ciencia médica. Una experiencia para destacar es la legislación francesa que se autoimpone cada cinco años que un comité interdisciplinario deba revisar su texto para ver si se introducen algunas modificaciones o si la ley sigue intacta. Por ejemplo ¿qué sucedería si dentro de unos años el semen o el óvulo pudieran “licuarse” y así tener componentes de dos personas? ¿Cómo afecta esto en el derecho a conocer el origen genético? Una materia en constante dinamismo como la que aquí se analiza, debe tener una mayor flexibilidad y ello se lo da estar regulado en una ley especial y no dentro del Código Civil.
¿Qué planteos de tipo ideológico recibieron por parte de la Iglesia Católica y otros grupos religiosos respecto de la familia, el matrimonio y la concepción de la vida?
–La Iglesia ha manifestado de manera expresa su abierto rechazo a las técnicas de reproducción humana asistida “por las objeciones ética y jurídicas que merece”. Este mismo rechazo aconteció en su momento con el divorcio vincular, la ley de matrimonio igualitario o la reciente ley de identidad de género. Es una mirada, por cierto tan loable como tantas otras. Sucede que uno de los pilares de la reforma es el principio de realidad. Hoy no se puede negar ni silenciar que una gran cantidad de niños han nacido gracias al avance de la ciencia médica. La misma ciencia que hoy nos permite vivir un promedio de ochenta años. Una vez más el debate gira en torno de prohibir y restringir derechos, o aceptar, regular y ampliar derechos. En un estado laico, la postura que defiende la Iglesia debe tener su lugar de escucha como tantas otras, pero no ser la que define la vida de todas las personas. En mi opinión personal, la reforma intenta reafirmar la separación entre Iglesia y Estado o Religión y Derecho, quitándole al Derecho de Familia los resabios del Derecho Canónico que aún están presentes. Es precisamente por eso que las principales críticas de la Iglesia Católica se centran en la regulación de la familia intentando normar la intimidad de las personas dentro de las familias.
Gestación por sustitución
Se llama de ese modo porque la mujer gesta para otro, pero no es la madre desde el punto de vista jurídico. Como somos un país de matrimonio igualitario, el chico/a puede tener dos padres, dos madres, una madre y un padre o ser una familia monoparental. La gestación por sustitución es uno de los temas más complejos que tiene la reforma. ¿Por qué? “Esta es una reforma que pone negro sobre blanco los temas de la realidad social: no te miente y no es hipócrita. Hoy en la Argentina se hace por izquierda, por fuera de cualquier tipo de control y, claramente, compromete a las mujeres pobres, por eso se propone regular en la reforma. Cuando vos regulás, controlás y cuando controlás le podés dar un marco de protección mínima o, al menos, un poco más a la gente, en especial, a los más vulnerables, que en este caso son las mujeres gestantes. Hoy la mujer que gesta para otro, no tiene control alguno, no tiene contención psicológica, ningún lugar de escucha especializada, en fin... nadie sabe nada. Entonces, demos el debate porque esto existe. Hay que colocarlo sobre el escenario.
¿Cómo se regularía?
–Con un proceso judicial previo. O sea, el médico no puede proceder a realizar la práctica médica si no tiene la correspondiente autorización judicial. Se establece una serie de requisitos que el juez debe tener en cuenta, como ser: que la gestante no haya aportado el óvulo, ya que según lo que ha pasado en el derecho comparado, puede dar lugar a situaciones de arrepentimiento, y esto puede acontecer porque como se dice “lo genético tira”. Después, hay otros requisitos como es la imposibilidad de retribución. Varios consideran que ésta es una mirada “romántica”, creer que no habrá algún tipo de retribución. Sucede que el verdadero control para evitar la cosificación y explotación no está en ese requisito, sino en la imposibilidad de que la gestante pueda someterse más de dos veces a este tipo de práctica. Ahí está el verdadero control.
¿Cuál es tu opinión?
–En un mundo ideal, sería mejor no estar hablando de este tema tan complejo. Nadie duda de que se está en contra de cualquier tipo de explotación y cosificación de la mujer. Pero la ciencia ha avanzado, esto se hace, y si se prohíbe o la ley no dice nada, ello no va impedir que nazcan niños por esta práctica y ¿después qué se le dice desde el derecho? Ya que algo se debe decir porque este niño/a nació y necesita tener un vínculo filial con alguien. ¿Será con la gestante, con una mujer que no quiere saber nada de cuidar, criar a este niño/a? Si se regula, se controla y, por ende, se protege, al menos un mínimo de protección para, al menos, acortar el grado de vulnerabilidad en la que están hoy las mujeres que lo hacen al margen de todo.
¿Qué se regula con respecto a la responsabilidad parental?
–Nuestro Código Civil está pensado en mujeres al estilo “Susanita”, en cambio la reforma reconoce que además de este personaje también existen –y cada vez con mayor peso– las “Mafaldas”. Es por ello que se deroga la preferencia materna en el cuidado de los hijos después de la ruptura de la unión; ya que lo mejor para los hijos es que siempre mantengan un excelente vínculo con ambos padres. De este modo, se deja de lado el sistema de “madre principal y padre periférico” por ambos padres principales, a través del llamado “cuidado personal compartido”. La ley tiene un valor pedagógico muy fuerte y que vos pongas como principio la igualdad es fuerte; más allá de que en la práctica haya casos de cuidado unipersonal. Nadie duda de que lo mejor para los hijos es tener vínculos con ambos padres; esto es lo que dice la reforma. Una vez más, la aplicación del principio de igualdad y realidad.
El punto es cuando los padres no están.
–¿Por qué no están? Si la reforma revaloriza el vínculo con ambos padres, se evitará de manera preventiva ese “no estar”. La reforma debe colaborar para instalar y consolidar la idea de compartir la responsabilidad, ésta es una de las tantas deudas a la luz de la obligada perspectiva de género; otra mirada más que también recepta la reforma. Se trata de bregar por una “cultura de la igualdad” en serio, para lo cual se debe actuar de manera conjunta y complementaria desde diversos ámbitos, siendo la ley civil uno de ellos. Se trata de derribar roles rígidos y estereotipados de mujeres cuidadoras/sumisas y hombres/proveedores. ¿Esto no sería preventivo para erradicar la violencia de género? Esta reforma se hace este tipo de preguntas complejas, tan compleja como la realidad que enfrenta y regula.
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